Poder Judicial: ¿Independiente de qué?

I-LA INDEPENDENCIA  COMO EXIGENCIA REPUBLICANA

La independencia de los jueces supone que no dependen de ningún órgano y también su autonomía de decisión con respecto a los otros dos poderes con los que componen el Gobierno de la república. Esta independencia, entonces, se sostiene sobre la base dos dispositivos: 1) son inamovibles mientras dure su buena conducta y 2) sus remuneraciones son intangibles. Esto es bastante conocido. Veamos ahora algunas cuestiones que requieren ahondar un poco.

No recibir instrucciones de otro poder es razonable en un esquema constitucional de frenos y contrapesos. Es frecuente que la discusión se dirija hacia la relación entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo. Esto es válido. Lo que no es válido es omitir que la independencia supone no recibir instrucciones de ningún tipo por parte de los otros dos departamentos del poder público así como tampoco recibir presiones de personas o grupos particulares, especialmente provenientes de la sociedad civil. Entonces, actuar en contra de la autonomía necesaria para que un juez trate y resuelva un caso, y hacerlo ya desde el Estado ya desde la sociedad civil, constituye un ejercicio ilegal del poder o un ejercicio de poder ilegal, respectivamente.

La ilegalidad del poder y el poder ilegal deben ponerse en el centro de las preocupaciones. La razón es sencilla: desde el aparato mismo del Estado puede existir la determinación de organizarse para enriquecerse violando la ley. Por eso se llega a la captura de su aparato y su redireccionamiento para captar la renta de privilegio que se obtiene por la maniobra. Pero, al mismo tiempo o tal vez dialécticamente, cuando el capitalismo reviste modalidades “aventureras” o de “bandidaje” que requieren un uso anómalo del Estado como canal facilitador para los negocios y la ganancia de algunos sectores sociales, necesita o determina un uso ilegal de las instituciones políticas. El crimen organizado, por ejemplo la corrupción y los delitos de cuello blanco, son formas delictivas de generación de rentas que requieren una promiscua vinculación entre el mercado (poder privado o social) y el estado (poder público o político). Estoy hablando del peligro mafioso (01).

Frente a esta acechanza, la república cuenta con la independencia de los jueces. Es la república la que cuenta con ella y no los jueces los que cuentan con su independencia como bien propio. Lo que quiero decir, no sin abreviar críticas, es que los jueces "ganaron" histórica y políticamente la facultad de revisar la constitucionalidad de los actos y normas. Ganaron el papel de ser, nada más ni nada menos, quienes detentan la interpretación final sobre la letra de la Constitución. Un poder semejante sólo es admisible para magistrados con el coraje que requiere la independencia, que para mi es siempre independencia del poder.

Entonces, la república no les da la independencia. La república les exige la independencia. No es lo mismo. 

II-EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD.

Ya que propuse pensar esta facultad junto a la exigencia de la independencia judicial, quiero hacer algunos comentarios. La independencia judicial fue tratada en el célebre artículo N° 78 de “El Federalista”. Hamilton escribió que “nada puede contribuir tan eficazmente a su firmeza e independencia [del juez] como la estabilidad en el cargo”. Está claro cómo se justificaron algunos institutos originariamente. Pero el 78 dice algunas cosas más. Cosas problemáticas que me gustaría destacar.

1. El modo en que se nombraban los jueces era garantía absoluta de discrecionalidad política, no de independencia. Conocemos bien cómo se articulaban los deseos del Ejecutivo con su examen posterior en manos de los senadores.

2. En segundo lugar, si bien contiene el ingenioso pero faláz “argumento Hamilton” en favor de la potestad judicial de revisión de constitucionalidad (“judicial review”), el artículo es previo a 1803, -momento en el que se construyó el célebre fallo del juez Marshall (Presidente de la Corte designado por el Presidente de EEUU, John Adams) en el caso de Marbury v. Madison-. Por lo tanto, aún se consideraba al Departamento Judicial, que no poseía “fuerza (ejecutivo) ni voluntad (legislativo)” sino “unicamente discernimiento”, como “el más débil de los tres departamentos del poder” y el que “será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución”.

3. Leemos, por último, la confesión de una deliberada y manifiesta concepción contramayoritaria (o, lisa y llanamente, no democrática) sobre el papel del departamento judicial e indiferente a la naturaleza del régimen político en donde ocurra. En efecto, piensa Hamilton que su existencia es siempre beneficiosa ya se trate de un régimen libre o no. Sostiene: “En una monarquía, crea una excelente barrera contra el despotismo del príncipe; en una república no es menos eficáz contra las usurpaciones y opresiones de la entidad representativa.” La monarquía niega soberanía popular. Y la república federalista es apenas una “democracia representativa” (dos términos que en la teoría clásica eran antagónicos) ideada a partir de la desconfianza más absoluta sobre las mayorías populares. En definitiva, se pensaba una facultad judicial en un régimen político de modestísimas aspiraciones en cuanto a la soberanía popular y la participación política sin mayores mediaciones.

La revisión de constitucionalidad es una herramienta de poder descomunal en cabeza de cada juez del Estado. Si no se pone en acto la independencia, semejante poder puede tener resultados catastróficos. Pensemos, por ejemplo, como bien señalaba John Rawls, que los magistrados deciden como última autoridad asuntos que involucran impactos sociales considerables en cuya preparación no participaron esos colectivos involucrados. Carlos Nino se refería a la misma instancia crucial al decir que los jueces deben hallar respuestas normativas correctas en soledad, sin participar en el proceso de discusión pública con todos los interesados en una u otra decisión y sin revisar sus decisiones en el marco de tal proceso público.

No puedo afirmar categóricamente que soy contrario a la facultad de revisión pero creo que hay que reactualizar permanentemente la discusión pública sobre ella con un sentido crítico constructivo. Recuerdo una interesante tensión entre el Congreso y la Corte sobre la forma en que debía entenderse el concepto-requisito constitucional de idoneidad. Fue con los casos de los represores Antonio Bussi y Luis Patti y el Congreso tuvo una posición exigente, un concepto integral sobre la misma. La Corte, en cuyo seno hubo posiciones antagónicas interesantísimas, terminó sosteniendo por mayoría que la idoneidad de un parlamentario era suficiente si el cuestionado no estaba demente.

Me permito el planteo de algunas inquietudes: ¿Por qué se asume, bastante acríticamente, que los derechos de una minoría estarían mejor defendidos por una minoría ilustrada (jueces) que por una mayoría popular (congreso)? ¿No ocurre que el control judicial consiste simplemente en el desplazamiento de las mayorías legislativas por las mayorías judiciales? 

Si el control judicial es una forma de decisión procedimental, tan falible como la decisión mayoritaria en órganos electivos, ¿Su diferencia central no es su rasgo de menor legitimidad desde el punto de vista democrático?; ¿Los países sin la facultad judicial de revisión son jurídicamente inseguros? ¿Países altamente comprometidos con el control judicial protegen mejor derechos y garantías? ¿Puede esta facultad de los jueces contribuir a la deliberación pública y a la democracia? ¿Pueden coexistir la revisión judicial con una simultánea (o posterior) interpretación extrajudicial popular?

III-CUATRO ELEMENTOS QUE CONSPIRAN CONTRA LA INDEPENDENCIA

Vamos a enumerarlos y luego a detenernos sobre lo más gravitante. La independencia de los jueces puede ser afectada (a) por el Poder Ejecutivo, en un punto de su interés o en favor del interés de un actor en particular; (b) por los grandes estudios, que son influyentes y que generalmente defienden el interés de grandes conglomerados empresarios y firmas poderosas; (c) los propios magistrados, por los juegos internos y las presiones jerárquicas; (d) por una deficiente formación teorica y profesional que los vuelva vulnerables tanto en instancias previas al acceso al cargo como durante su ejercicio.

a y b) Las dos primeras razones son gravitantes.  Porque son los dos ejemplos de un uso mafioso del poder. Estas presiones implican la presencia del poder particular, civil y corporativo. Una presión ilegal desde otro poder del Estado o una presión corporativa desde la sociedad constituyen, si se me permite, una modalidad de crimen del poder. Como piensa Simonetti, a diferencia del crimen de los pobres, que afecta a la dimensión visible de la vida cotidiana y de la vida del particular al que le toca vivir esa violencia, el crimen del poder impacta gravemente sobre el marco institucional de la república y -desde allí- se desgrana en un sinfín de efectos negativos sobre el conjunto de la sociedad. Huelga decir que las cárceles están repletas de lúmpenes, pero es muy difícil encontrar en ella a “ciudadanos respetados” aunque verdaderamente irrespetables.

(c) Sobre las causas internas que conspiran contra la independencia, me parece apropiado recordar las palabras, precisamente, de un juez:  

"En la práctica, la lesión a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la violación a la propia independencia externa. Ello obedece a que el ejecutivo y los diferentes operadores políticos suelen tener interés en algunos conflictos, en general bien individualizados y aislados (salvo casos de corrupción muy generalizados, o sea, de modelos extremadamente deteriorados), pero los cuerpos colegiados que ejercen una dictadura interna y que se solazan aterrorizando a sus colegas, abusan de su poder en forma cotidiana. A través de este poder vertical satisfacen sus rencores personales, se cobran en los jovenes sus frustraciones, reafirman su titubeante identidad, desarrollan su vocación para las intrigas, despliegan su egolatría, etc, mortificando a quienes por el mero hecho de ser jueces de diferente competencia son considerados sus "inferiores". De este modo se desarrolla una increíble red de pequeñeces y mezquindades vergonzosas, de las que participan los funcionarios y auxiliares sin jurisdicción. La maledicencia se convierte en moneda corriente, hace presa a todos y sustituye a las motivaciones racionales de los actos jurisdiccionales: las sentencias no confirman, revocan o anulan por razones jurídicas, sino por simpatía, antipatía, rencor, celos con el colega. Si los operadores de un poder judicial verticalizado decidiesen un día dejar de practicar la malediciencia respecto de sus colegas, reinaría en los edificios de sus tribunales más silencio que en los templos".

La cita pertenece a una obra que se llama Estructuras Judiciales. Su autor: el actual Ministro de la Corte, Eugenio Raúl Zaffaroni.

(d) El proceso de nombramiento es mejor que el anterior a la reforma pero esta lejos de ser el adecuado. Una evaluación, un concurso de antecedentes y una entrevista con el plenario del Consejo de la Magistratura no constituyen por si mismas una garantía invulnerable de idoneidad e independencia. La discrecionalidad política en la decisión final y las complicidades corporativas, aunque con mayores mediaciones, existen como en el pasado. Las ternas, el ritmo de las “conversaciones” y las influencias es febril y comprometedor.

IV-¿QUÉ FUERZAS SOCIALES ESTÁN POR DETRÁS DE LA ILEGALIDAD DEL PODER?

Todo nuestro dispositivo constitucional descansa sobre una omnipresente desconfianza hacia las mayorías. Esta es una importación genética que tiene la impronta de los Federalist Papers. El acento en la previsiones contra la dictadura de la mayoría silencia otra amenaza que actualmente es infinitamente más fuerte y frecuente: la presión de poderes concentrados e ilegales, necesariamente minoritarios. Son minoritarios porque sus propósitos son inconfesables. Si fueran pronunciados en el espacio público generarían airado rechazo. Por eso, forman parte de esa dimensión de lo político que no puede mostrarse ni confesarse. Cuando lo político no puede ser público, lo político se transforma en conspiración y ésta en una lesión invariablemente antipopular.

Me llama la atención que se hable tan poco de este género de amenazas al tiempo que se resalta la importancia de la independencia judicial. Si la autonomía de las decisiones judiciales está en peligro debemos preguntarnos ¿quiénes tienen fuerza suficiente para ello? ¿Con qué recursos de poder cuentan, ya que su acción es ilegal? A priori, contra todo prejuicio y estigmatizaciones dominantes, deberíamos descartar a ciudadanos comunes y a vastos sectores marginados de ciudadanía, en el sentido más integral del término. Entonces, sabemos que sólo quienes detentan un grado suficiente de poder (ilegal) tienen la disposición y capacidad de poner la Constitución en entredicho.

El origen de la amenaza me parece tan evidente en la actualidad que me vi tentado de verificar eso mismo en el pasado. Consideremos algunos pasajes de la Historia de Florencia, una obra de Maquiavelo escrita en Italia alrededor de 1521. 

“Los Señores y las leyes eran menoscabados por la furia de los poderosos, y los ciudadanos más prudentes y mejores vivían llenos de inquietud”. 

Continúa: 

“Estaba entonces Florencia en muy malas condiciones porque la nobleza güelfa se había vuelto insolente y no respetaba a los magistrados; de manera que todos los días se cometían abundantes homicidios y otros tipos de violencias sin que los que las cometían fueran castigados, protegidos como estaban por este o por aquél noble.” 

Y en otro pasaje, remata: 

“...todos los nobles se defendían del poder [público] mediante parientes y amigos. Por ello los jefes de las Artes, deseosos de poner remedio a este mal, decidieron (…) que se nombrara un magistrado de justicia, hombre del pueblo, a cuyas órdenes pusieron mil hombres (…) pero [los nobles] pronto volvieron a su insolencia, porque, estando siempre alguno de ellos entre los Señores, les era fácil impedir que el magistrado pudiera cumplir con su deber. Por otra parte (…) el pueblo volvió a soportar las mismas injurias, porque los jueces eran lentos y las sentencias no se ponían en ejecución”.

¿Quiénes tienen condiciones suficientes para demorar durante 9 años una prueba de ADN? ¿Cómo es posible que tengamos una sola detención y condena si son al menos 45 los ex jueces, fiscales, defensores oficiales o funcionarios del Poder Judicial que están imputados en expedientes donde se investigan delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar?

V-ESAS PEQUEÑAS COSAS.

Intento plantear cuestiones de fondo. Pero eso no impide buscar pequeñas emancipaciones. Por ejemplo, podría revisarse, en orden a la eficacia, si la distribución del presupuesto atiende a las necesidades y particularidades de cada fuero. O establecerse un tope máximo de juicios por juez. Todo con una mayor tecnificación. Y reducir drásticamente la adicción a la pulpa de celulosa: es tanto el papeleo burocrático que todos corren el riesgo de morir como Robert De Niro en la memorable escena de la película antiutópica  “Brazil”. ¿Alguien cuantificó el tiempo que se dedica a notificaciones? ¿No sería mejor simplificar la ruta de acceso a los expedientes, incluso a distancia vía internet?

El sentido crítico sobre los fallos sólo se ejercita públicamente por académicos y profesionales que no litigan. Se pierde mucho con esa autocensura como con un condicionamiento desde el poder hacia los abogados.

Es urgente garantizar el acceso a la información. Esto se vincula también con el lenguaje: es importrante apartarse de la jerga forense. Un ciudadano debe poder comprender qué se decide a través de qué razonamiento. Gargarella sostiene que el proceso de toma de decisiones de los jueces no constituye un “paradigma” de razón pública, es decir, que no constituye una vía ejemplar cuando tenemos que resolver problemas sociales fundamentales. Pero para mi es muy instructivo - yo diría que es apasionante- el aprendizaje de la argumentación que se hace al leer un fallo bien fundado. Marbury es bueno hasta en el estilo.

Después está tambien la cuestión de la enseñanza del derecho en las universidades y los procedimientos meritocráticos que requiere el progreso en la trayectoria profesional de las personas que abrazan el derecho como su vocación.

En ocasiones siento que se pone la vista para criminalizar hacia un lado, pero el crimen organizado viene desde el otro. Hasta que no se reconduzca la república a sus principios, como se hacía en Roma, la independencia judicial seguirá siendo una exigencia incumplida.

Creo, en definitiva y con cierta cuota de realismo, que podemos exigir independencia y dar todas las herramientas necesarias y conducentes para eso. Lo que no podemos es creer en jueces “asépticos”. Es más, ni siquiera sería deseable. De alguien que en sus manos tiene la respuesta sobre una controversia constitucional no esperaría ni desearía “neutralidad”. Como decía Nino, es legítimo pretender que los jueces -ante un abanico de decisiones posibles- se decidieran por aquella que reúna las mayores condiciones democráticas. Aquella que, con auxilio del principio de la equidad -una virtud más alta que la propia justicia- refleje cabalmente la dimensión más libre e igualitaria entre otras posibles.

[JMG]

 

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Notas:

(1) Ver de José María Simonetti: Ilegalidad del poder, crímen, política, economía y exclusión. Hechos y valores. Del Puerto. Buenos Aires. 2010.  También sus anteriores, sobre la misma cuestión: El ocaso de la virtud. Ensayos sobre la corrupción y el discurso del orden social (1998) y El fin de la inocencia. Ensayos sobre la corrupción y la ilegalidad del poder (2002).