Por qué creo que criminalizar a quien posee estupefacientes para consumo personal va contra nuestra Constitución

A propósito del post sobre el multicampeón olímpico que fue fotografiado con una considerable pipeta cargada con gases de THC, y de una preocupada respuesta de Celeste y Anónimo, intentaré dar algunas razones en un tema muy abierto que pone al rojo la hermenéutica constitucional. La cuestión no es moralizar la discusión diciendo si esta bien o si está mal consumir una sustancia psicoactiva sino si es legítimo en un estado de derecho ser penados por ello. Anticipo un supuesto elemental: seguirán existiendo problemas de constitucionalidad con toda norma destinada a incriminar actos que corresponden puramente a la órbita personal.

UNO:
En primer término, conviene tener presente al art. 19 de la CN. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios (para quienes crean en él), y exentas de la autoridad de los magistrados (esta es una referencia al legislador. Es obvio que también alcanza a los jueces, pues en una república democrática no puede haberlos sin una ley que les confiera potestad para juzgar; y aquí también debemos tener presente el mandato del art. 18 CN y los tratados internacionales). Es decir, las acciones que no lesionan a otro están fuera de toda injerencia estatal.

Veamos ahora el artículo 14 de la Ley 23.737, Tenencia y tráfico de estupefacientes. En su segundo párrafo dice: "La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal." Celeste se preguntaba cúanto es personal. Bien: 0.68 gramos de marihuana, con su análisis cualitativo -puede variar el peso y la capacidad tóxica-. Esa evaluación, dada cierta amplitud, queda en manos del juez, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398 del CPP).

La tenencia para consumo personal tiene una pena. ¿Cómo fue constitucionalmente posible esto? Es momento de recordar el camino cambiante que sobre este punto recorrió la Corte Suprema (y aquí la ciencia política tiene mucho para decir, me refiero a la facultad judicial de ser intérprete último de la Carta Constitucional, toda una cuestión).

DOS:
En 1978, mientras un Estatuto de la Dictadura era erigido como remplazo de la CN (y todo el andamiaje jurídico se adaptó a esa infamia), el fallo "Colavini" estableció el criterio a aplicar. Ariel Omar Colavini era un joven al que la policía secuestro entre sus ropas dos cigarrillos de marihuana. La causa comenzó el 22 de diciembre de 1976 y llegó a la Corte, que se pronunció el 28 de marzo de 1978. Colavini recurrió al patrocinio de un defensor oficial, que -considerando las circunstancias- hizo lo que pudo y hasta se permitió algunas argumentaciones razonables. El argumento de la condena, en lo esencial, sostiene que la tenencia para consumo personal tambien constituye un peligro para la salud pública. Se supone que la pena castiga una puesta en peligro del bien jurídico salud pública. La Cámara Federal no se privó de recomendar "...cuidarse de los excesos, pues en aras de la libertad puede llegarse al sacrificio de la sociedad" (!) En lo más atróz del genocidio, Segismundo Cortés y Eduardo Servini, jueces de la Nación, los sabios de las leyes, nos hablaban del cuidado de la libertad y de la defensa de la sociedad.

Luego tocó el turno del Procurador General, Elías P. Guastavino: "Al ser la tenencia una condición materialmente necesaria para el consumo, la incriminación de aquélla trae aparejada la imposibilidad de ejercer legítimamente esta última conducta (...) Y presten mucha atención a lo que sigue porque es el núcleo del argumento condenatorio. El 28 de marzo de 1978 la Corte Suprema se expidió sobre el caso. En el considerando 12, sostuvo que "...si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas."

Es impresionante. La cabeza judicial del país transforma a los consumidores de estupefacientes en cómplices y autores del delito de narcotráfico y a partir de ello, igualándolos, habilita la culpabilidad. Es un fallo digno de una dictadura. Recordemos sus nombres, Adolfo R. Gabrielli; Abelardo F. Rossi; Pedro J. Frías y Emilio M. Daireaux.

Después del 10 de diciembre de 1983 hubo cambios en el Tribunal. Con cinco miembros, la Corte asumió un perfil claramente identificado con el liberalismo político y eso se vio en muchas de sus sentencias. Era la "Corte de Alfonsín", aunque es claro -especialmente por lo que ocurriría unos años después- que mantuvo una considerable independencia y marcó una época. El 29 de agosto de 1986 falló en el caso Bazterrica. Gustavo Bazterrica era ex guitarrista de La Máquina de Hacer Pájaros y de Los Abuelos de la Nada, y tuvo un problemita legal por unos souvenirs (2) de cannabis que transportaba en el momento menos indicado y en el lugar menos preciso para fumárselos luego, cosa que obviamente no pudo hacer (pero cuyo resultado constituye hoy un ícono en la casuística argentina).

La Corte enfocó el caso centrándose en la cuestión de la constitucionalidad en juego y desoyó el dictamen del procurador, Juan Octavio Gauna, que se remitía al canon precedente. El voto de la mayoría fue el de Enrique Petracchi, Augusto Belluscio y Jorge Bacqué. En disidencia votaron los jueces José Severo Caballero y el eterno Carlos Fayt, de quien se dice -curiosamente- simpatiza con el socialismo. En una interpretación del art. 19 de la CN la Corte sostuvo que no es posible exigir que se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad -protegidas por el art. 18- sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones." (cons. 8°) Y opinó que "en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos."

Y como una refutación al criterio seguido en Colavini, el juez Petracchi (recomiendo leer su voto, especialmente el cons. 18°) concluye que el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor. En otras palabras: es una realidad que el delito más extendido es el que atenta contra la propiedad, especialmente el de robo y de automotores. Seguir el criterio en Colavini sería penar a los propietarios de automotores ya que ser dueños de vehículos es condición sine qua non para que luego sea posible robarlos. Si no hubiese dueños de autos, no sería posible la existencia del ilícito. De la misma manera, oponerse a delitos contra la integridad sexual no puede conducir a la prohibición de determinado atuendo o el exilio de las personas atractivas (puesto que ellas resultan indispensables para que su integridad sea atacada); algo verdaderamente ridículo.

Y luego llegó la maniobra por excelencia en la construcción organizada del delito: en la Presidencia de Carlos Menem se amplió el número de jueces a 9 y se garantizó una mayoría automática para lo que hiciese falta. Y llegó el fallo Montalvo, que contradice a Bazterrica y Capalbo y que retrotrae a Colavini.

El ciudadano Montalvo intentó descartar una bolsita con marihuana (2,7 gr.) cuando estaba a punto de entrar en una comisaría a la que era llevado por otra cuestión, fracasando en el intento. Ese acto lo inmortalizó luego la Corte el 11 de diciembre de 1990 al expedirse sobre el caso. El argumento reelabora la interpretación y alcances del art. 19 CN y antepone salud pública y voluntad general (!) al derecho autónomo de cada uno sobre su salud y a su voluntad particular. Presenta la tenencia de marihuana para consumo personal como un acto que menoscaba la salud general y se permite renovar la cuestionable vinculación lógica entre consumidor y narcotraficante (la igualación de la variante Colavini). El voto de la mayoría (7) contó con Ricardo Levene (h.), Mariano A. Cavagna Martínez, Carlos S. Fayt (por su voto), Rodolfo Barra, Julio S. Nazareno, Julio Oyhanarte y Eduardo Moliné O'Connor; en disidencia (2) votaron Augusto C. Belluscio y Enrique S. Petracchi (que habían compuesto la mayoría en Bazterrica).

Lo que hoy ocurre, generalmente, es que las causas que se inician se dejan prescribir. O, se indica un tratamiento de curación, según lo dispuesto en la 23.737. El 15 de febrero de 2008 un tribunal se pronunció nuevamente por la inconstitucionalidad y dos miembros de la Corte anticiparon que el cuerpo trabaja en la resolución de un nuevo caso, presumiblemente en sintonía con el criterio utilizado en Bazterrica.

TRES:
Sobre el uso de sustancias psicoactivas conviene recuperar cierto criterio de crítica, muy adormecido por lo habitual que resulta su uso. Durante el día consumimos infusiones muy potentes como estimuladores: mate, café, té, cacao, alcohol, bebidas "energizantes" sintéticas, medicamentos de venta libre y no tanto hijos del pésimo hábito de la automedicación y especialmente tabaco. Todas legales. Pocos saben que en el mundo mueren más personas fumadoras de cigarrillos que el conjunto de personas que mueren por consumir todas las drogas que están ilegalizadas. Las muertes por tabaquismo superan a las del conjunto del total de las demás sustancias.

Nunca me canso de recomendar la lectura de algunos artículos del Dr. Aquiles Roncoroni, profesor emérito de la UBA y eximio neumonólogo (puede leerse éste, subido al blog). "No es aceptable, dice Roncoroni, por ejemplo, que se insista que el uso de marihuana es la puerta de entrada para la cocaína. Los estudios demuestran que el denominado factor de riesgo es grande no porque los consumidores de marihuana usaron luego cocaína --solo una minoría lo hizo--, sino porque la mayoría de los usuarios de cocaína emplearon antes una droga más popular. Es probable que también consumieran alcohol y tabaco. La marihuana no provoca cambios químicos cerebrales favorecedores del consumo. Es que los propensos usan distintas drogas."

El historiador español Antonio Escohotado escribió que "La toxicidad de la marihuana fumada es despreciable. No se conoce ningún caso de persona que haya padecido intoxicación letal o siquiera aguda por vía inhalatoria, dato que cobra especial valor considerando el enorme número de usuarios cotidianos. Lo mismo puede decirse de la vía digestiva, donde hacen falta cantidades descomunales (varias onzas) para inducir estados de sopor profundo, que desaparecen durmiendo simplemente. A mediados del siglo XIX se llegaron a inyectar hasta 57 gramos de extracto de líquido de cáñamo en la yugular de un perro que pesaba 12 kilos, buscando la dosis mortífera del fármaco; para sorpresa de los investigadores, el animal se recuperó tras estar inconsciente día y medio." (Antonio Escohotado, Historia de las drogas, web).

Lo que genera ruptura de los lazos sociales es la desigualdad. La pérdida de sentido, la ausencia de proyecto, el vacío que deja el consumismo o la frustración de no poder consumir vuelve vulnerables a las personas. Una consecuencia puede ser la adicción a drogas duras (es redundante, las duras son aquellas que generan dependencia psico física).

Y la inseguridad, tan mentada y tan poco explicada, tiene mucha mas relación con el crimen organizado que con el consumo personal. Buenos Aires es una ciudad con un centro de 3 millones de personas, pero con una extensión que la transforma en una megalópolis de al menos 13 millones. La inseguridad en este espacio tiene un origen fácilmente identificable: no es la pobreza sino el delito organizado la verdadera amenaza. ¿Y de que hablamos cuando hablamos de crimen organizado en la zona metropolitana? Hablamos de una asociación ilícita de tres patas: una pata en el sistema de justicia –tanto estatal como de particulares-, otra en el sistema de las fuerzas de seguridad y otra –determinante- en el sistema político. El narcotráfico se monta sobre esa red.

style="font-size:100%;">Empecemos por desarticular esa connivencia. Eso es atacar la profundidad de las cosas. Penalizar a quienes consumen me parece irracional, ineficáz y especialmente hipócrita.

JMG
(este post no refleja necesariamente la opinión del resto de los compañeros/as docentes de la Comisión 12)